案情简述地漏

偏方秘方 2020年10月24日浏览：1 次

涛声维道 | 尚未取得不动产登记证书而签订转让合同的效力探讨

案情简述

2008年11月1日，很远公司与宜居市招商局签订《宜居市道路延伸建设项目投资协议》，约定由很远公司全额垫资建设城市主干道路南段约2300米的土方和主路面建设工程，由宜居市招商局以土地使用权置换道路建设款的方式运作，宜居市招商局负责向很远公司提供出让手续完整的经营性用地，用于偿还很远公司的工程款。宜居市规划管理局先后于2008年1月30日、2008年12月13日、2009年10月28日作出文件分别批复同意很远公司《关于工程置换商住用地的规划选址申请》，以上两份文件合计涉及土地使用权约420亩。

2011年7月26日，很远公司与广粤公司签订《联合开发协议》，约定对上述三个地块联合开发房地产项目，广粤公司以每亩27万元，办证费每亩4.3万元，合计每亩31.3万元作为合作投资资金，支付的同时广粤公司即依法取得该商住用地的土地使用权。

2011年9月6日，很远公司委托安旋作为代表人与广粤公司签订《补充协议》，约定由很远公司在《联合开发协议》签订后，将《联合开发协议》中约定的三宗土地的土地使用权全部办理到广粤公司指定的个人或公司名下，由广粤公司指定的个人或公司获得该三宗土地的土地使用权，除办证费用4.3万元/亩外，广粤公司按每亩27万元汇入甲方账户作为合作投资资金。2.联合开发的收益归乙方所有……

协议签订后，广粤公司向宜居市财政局支付430万元预征地费用，又陆续向很远公司支付了653万元。款项支付后，很远公司一直未予办理约定的后续土地使用权推进工作，并认为双方所签订协议的系无效协议，另行与第三方进行合作洽谈。

广粤公司以很远公司否认《联合开发协议》、《补充协议》效力而拒绝履行交付土地义务为由诉至法院，请求确认上述两份协议有效；并请求判令很远公司履行上述协议中约定的义务。

庭审中，很远公司提供当地政府出具的证明，说明政府正在按照规定兑现置换协议约定，案涉地块正在办理相关手续。双方对《联合开发协议》及《补充协议》的法律性质及效力产生争议，很远公司认为上述两份协议无效，广粤公司认为上述两份协议合法有效。

处理结果

一审法院认定《联合开发协议》及《补充协议》的性质为土地使用权转让合同，因很远公司尚未取得土地使用权，两份协议无效。

二审法院经审理后，认定《联合开发协议》及《补充协议》没有违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

法案评析

随着房地产市场的迅速发展，开发主体在实际的土地使用权交易中，为抢抓机遇，相当普遍的在尚未取得出让土地使用权证书时即签订转让合同，转让或收购目标土地使用权。在该种情形下，司法实践中对如何认定该转让合同的效力有较大争议。目前主要存在以下两种观点：

（一）认为该类土地使用权转让合同无效

主张和认定无效的，主要是依据《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书的……”第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”以及《合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的”。

持有该观点的人士认为，以上条款是对出让土地使用权转让行为作出的强制性规定，转让方在未取得土地使用权证书时不得通过订立合同方式进行土地使用权转让，否则应按照《合同法》第五十二条的相关规定认定为该转让合同无效。同时援引《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条以及《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函〔2003〕34号）的规定。

（二）认为该类土地使用权转让合同有效

1.相关法律依据：

（1）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”该条仅规定了转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立出让合同而在起诉前转让方取得使用权证书或有批准权人民政府同意的合同有效。但对于起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或有批准权的人民政府同意转让的情况下，土地转让合同的效力并未明确规定为无效。

（2）《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定区分了不动产物权变动的原因及结果。涉及不动产物权变动的基础法律关系的合同是否生效，应以《合同法》为依据进行判断，只要合同具备法律规定的生效要件，则应该认定该合同已经生效，不能以不动产未办理物权登记认定该合同无效。

（3）2013年2月26日，最高人民法院以法释〔2013〕7号公告废止法函〔2003〕34号这一司法解释性质文件时，已表明废止理由即是与《物权法》关于不动产转让合同效力的规定相冲突。

（4）《城市房地产管理法》第三十八条第六项关于“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，仅是房地产登记部门在行使行政管理职能时审查房地产变更登记的所需条件，而非《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所指的效力性强制性规定，因此不能作为认定合同无效的依据。

（5）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”上述规定明确了即使在签订该土地使用权转让合同时，转让方尚未取得土地使用权，只要合同系双方当事人的真实意思表示，此后转让方再以在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，法院也不应予以支持。

2.参考案例：

（1）最高人民法院在辉县市豪韵房地产开发有限公司与高鸿让、段晶炜建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[（2013）民申字第276号]中认为：本院审查查明的事实表明，案涉《协议书》涉及的土地为豪韵公司通过签订合同受让的国有建设用地，《协议书》转让的标的物系国有建设用地使用权。本案中，豪韵公司并未缴纳土地出让金，亦未办理土地登记手续，未取得该地块的物权。根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，豪韵公司未缴纳土地出让金、未办理土地登记手续的事实不影响案涉《协议书》的成立和法律效力。本案双方当事人只要严格履行约定，就能满足转让条件并转让建设用地使用权。因此，二审判决认定案涉《协议书》合法有效，适用法律并无不当。

《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九的规定针对的是土地使用权进行物权变动时的条件；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，仅仅强调起诉前转让方取得出让土地使用权证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得或者没有经过政府批准的法律后果。至于案涉《承诺书》中有关豪韵公司要在一周内办好过户手续或所有股权转让事项一节，该意思表示仅仅是豪韵公司同意在一周内召集公司全体股东将所持有的股权全部转让给受让方高、段二人，即豪韵公司承诺的义务仅仅是“召集股东开会”而已，股权如何转让、怎样转让并不包括在《承诺书》的内容中，不存在案涉《协议书》违反公司法有关公司股份转让规定以及以合法形式掩盖非法目的的情形。因此，豪韵公司以案涉《协议书》适用法律错误为由申请再审的理由均不成立。

（2）最高人民法院在北京秦龙投资有限公司、珠海市嘉德利投资有限公司与北京秦龙投资有限公司、珠海市嘉德利投资有限公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[（2015）民申字第196号]中认为：关于原判决对《协议书》效力认定是否适用法律错误的问题。就不动产交易而言，物权变动的原因为合同，合同的结果为物权变动据了解，原因与结果需做法律上区分，即合同于当事人意思表示一致时产生债法上的相对效力，而物权的变动则必须依赖登记这一公示行为方能产生对世的绝对效力，债权合同的效力独立存在，不以合同是否履行以及能否履行等物权变动为生效要件。因此，本案《军用土地使用权转让合同》所附生效要件成就时生效，《协议书》则自成立之日即生效，是否办理物权登记均属于合同履行的情形，并非认定合同效力的法定事由，不影响合同的效力。《城市房地产管理法》（2007年修订）第三十八条第六项关于“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定

，只是房地产登记部门在行使行政管理职能时审查房地产变更登记的所需条件，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所指的效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，并未直接否定合同的效力或确认自始无效。故秦龙公司关于原判决认定《协议书》有效系适用法律错误的主张因无法律依据而不能成立。

在上述两个案例中，最高人民法院均认为：我国现行法律、行政法规并无关于国有土地使用权转让合同需经登记或批准等手续方发生效力的具体规定360公司高级副总裁于光东表示360品牌广告联盟将整合PC端与移动端多样化的产品体系。《城市房地产管理法》（2007年修订）第三十八条第六项关于“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，只是房地产登记部门在行使行政管理职能时审查能否办理房地产变更登记的所需条件，不是《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所指的效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。

通过对相关法律规定的解读和生效判决来看，对于尚未办理不动产登记时签订的土地使用权转让合同认定为有效，更符合立法演进趋势和鼓励交易、树立诚信的精神。

北京大成（郑州）律师事务所王振涛律师

王振涛，北京大成（郑州）律师事务所律师，原河南省高级人民法院法官，武汉大学法学学士，北京大学法律硕士。在中级法院、银行亦有长期工作经历。作为前省高院审判监督战线的法官，成功处理了大量疑难再审案件，其中一部分为最高人民法院指令再审或者检察机关抗诉案件。谙熟诉讼规律,庭审经验丰富,对案件诉讼结果方向的把握及诉讼前景的研判具有突出的经验和能力。

北京大成（郑州）律师事务所陈维刚律师

陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所合伙人、律师，毕业于郑州大学，第二学历为河南城建学院工程管理专业，具有法学、管理学双学士，中国法学会会员、政府和社会资本合作（PPP）项目咨询师、高级工程法律咨询师，同时具有证券从业资格和上市公司独立董事任职资格。

主要业务领域：招标投标、建设工程、房地产开发、投资项目监管、基础设施建设。

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第三期：涛声维道 | 同一工程的多份施工合同均无效时应如何进行价款结算

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